Für den Bauausführenden (Bauunternehmer / Planer) ist es von großer Bedeutung, dass die Frist zur Stellung einer Sicherheit gem. § 650 f BGB zutreffend bestimmt wird. Dies unter Berücksichtigung dessen, da die Einleitung weitergehender Schritte nach Fristablauf, insbesondere eine Kündigung aus wichtigem Grund oder Verweigerung weiterer Leistungen, ein den Anforderungen des § 650 f BGB entsprechendes Sicherungsverlangen voraussetzt und daher das Risiko einer nicht „wirksamen“ Kündigung oder Baueinstellung wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen unbedingt vermieden werden soll. Dies auch unter Berücksichtigung dessen, da die Bauhandwerkersicherheit als probates Mittel zur kurzfristigen Erlangung einer Sicherheit oder zur Vermeidung weitergehender wirtschaftlicher Schäden dienen soll.
Nach § 650 f Abs. 5 BGB hat der Unternehmer dem Besteller vor Eintritt der beschriebenen Rechtsfolgen erfolglos eine „angemessene Frist“ zur Leistung der Sicherheit zu setzen. Die Bestimmung einer „angemessenen Frist“ zur Sicherheitsleistung hat in der Vergangenheit immer wieder zu Unsicherheiten geführt, insbesondere, soweit vom Auftraggeber Fristverlängerungen gefordert wurden.
Mit Beschluss vom 05.01.2021 hat nunmehr das Kammergericht (Az. 27 W 1054/20) nochmals klargestellt, „dass eine Frist zur Stellung einer Sicherheit gem. § 650 BGB angemessen ist, wenn sie so bemessen ist, dass dem Besteller die Beschaffung der Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern möglich ist“. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass der Besteller u.U. Verhandlungen mit einem oder mehreren baufinanzierenden Kreditinstituten führen muss. Ohne schuldhaftes Zögern handelt ein Besteller, wenn er die Beschaffung der Sicherheit so weit wie möglich beschleunigt, weshalb nach der Vorstellung des Gesetzgebers in der Regel eine Frist von 7 bis 10 Tagen ausreichen soll. In der Praxis wird von uns aus Gründen der Risikominimierung – je nach Einzelfall - eine solche von 10, i.d.R. von 14 Tagen gesetzt.
Interessant ist in diesem Zusammenhang in der Entscheidung des Kammergerichts insbesondere die Feststellung, dass eine im entschiedenen Fall erfolgte Bitte des Bestellers um Fristverlängerung, welche unter „Hinweis auf die Corona-Situation und die bevorstehenden Osterfeiertage“ begründet wurde, dann für unbeachtlich beurteilt wurde, wenn sich der Besteller auf bloße pauschale Aussagen beschränkt, ohne darzulegen, welche konkreten Auswirkungen die „Corona-Situation auf seine Hausbank und damit auf die Beibringung der Sicherheit hat und aus welchem Grund ihm die Sicherheitsleistung vor den erst nach Ablauf der Frist beginnenden Osterfeiertagen nicht möglich sein soll“. Diese Entscheidung sollte den Unternehmer jedoch nicht in Sicherheit wiegen, wenn der Auftraggeber um Verlängerung der zur Sicherstellung gesetzten Frist bittet. Wird diese Fristverlängerung konkret, mithin unter Angabe nachvollziehbarer Begründung, wie z.B. notwendiger Verlängerung wegen notwendiger Bearbeitungszeit der Sicherungsgeberin, unter Angabe der Gründe und der weiteren notwendigen Bearbeitungszeiten, ggf. unter Benennung des Sicherungsgebers, begründet, wird eine solche verlängerte Frist vom Auftragnehmer vor Kündigung oder Baueinstellung zu berücksichtigen sein.
Wie bereits dargelegt, hält der Unterzeichner die vom Kammergericht für ausreichend bemessene Frist von 7 bis 10 Tagen, welche sich an der Gesetzesbegründung aus dem Jahr 1991 (BT-Drs.12/1836, S. 8 f.) orientiert, für zweifelhaft und bietet dem Unternehmer, der ein Sicherungsverlangen stellt, u.U. keine ausreichende Rechtssicherheit. Unter Berücksichtigung der Überforderung vieler großen Banken mit § 650 f BGB (wobei eine Bankbürgschaft nicht das einzige zulässige Sicherungsmittel ist!) sollte nach Auffassung des Endunterzeichners zur Sicherheit im Regelfall eine Frist von 14 Kalendertagen zur Beibringung der geforderten Sicherheit gesetzt werden. Aus praktischen Erfahrungen ist zudem daran zu erinnern, dass dem Auftraggeber im Sicherungsverlangen die Art der Sicherung, wie häufig durch Bürgschaftsverlangen, nicht vorgegeben werden darf. Die Entscheidung über Art und Weise der Sicherheit – welche jedoch selbstverständlich den Anforderungen des § 650 f BGB entsprechen muss – obliegt dem Auftraggeber. Das Verlangen sollte daher auf die Übergabe einer „§ 650 f BGB entsprechenden Sicherheit, z.B. Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers“ bezeichnet werden.
H. Jürgen Bertl
Rechtsanwalt
Dipl.-Betriebswirt (FH)
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Dreher + Partner mbB