24.10.2019 /KP/SC

1. Begriff und Voraussetzungen der Beweisvereitelung

Wie das Schuldverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner steht auch das Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Beklagtem unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Jede Partei soll so prozessieren, wie Treu und Glauben es verlangen. Treuwidrig aber handelt, wer den Prozessgegner zuerst durch Bestreiten zum Beweis zwingt, um eben diesen Beweis dann schuldhaft zu hintertreiben. Damit widerspricht er sich selbst und darf daraus rechtlich keinen Vorteil ziehen. Der Rechtssatz der Beweisvereitelung steht deutlich nur in § 371 Abs. 3 ZPO zum Augenschein, lässt sich im Übrigen aber auch aus §§ 427, 441 Abs. 3 Satz 3, 444, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO herauslesen und gründet auf § 242 BGB (Schellhammer, Zivilprozess, 13. Aufl. 2010, Rn. 530; Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 286 Rn. 14 a; OLG Braunschweig, Urteil vom 29.01.2004 – 8 U 173/99). Eine Partei kann den Beweis vor oder im Prozess vorsätzlich oder fahrlässig vereiteln, sie kann Beweis vernichten oder vorenthalten, sie kann es aber auch einfach unterlassen, den Sachverhalt aufzuklären, obwohl sie erkennen muss, dass sie den Gegner dadurch in Beweisnot bringt (Schellhammer, Zivilprozess, 13. Aufl. 2010, Rn. 530; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 3090).

Rechtsfolge:

Über die Rechtsfolgen der Beweisvereitelung ist man sich nicht einig. Überwiegend geht man jedoch davon aus, dass die Beweisvereitelung nicht zu einer Beweislastumkehr führt, sondern der Richter das bestmögliche Ergebnis des vereitelten Beweismittels in die Gesamtwürdigung einstellen darf (Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 286 Rn. 14 a; Schellhammer, Zivilprozess, 13. Aufl. 2010, Rn. 532; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 3090; Dötsch, NZBau 2008, 217; Linz, DS 2019, 144).

2. Praktischer Bezug bei Weigerung zu Bauteilöffnungen

a) Grundsatz: Duldungspflicht
Ist der Beweisgegner der Verfügungsberechtigte (Eigentümer und/oder Besitzer des Begutachtungsobjekts) hängt die Durchführung des Sachverständigenbeweises maßgeblich von dessen Vorlage des Beweisgegenstandes und Einwilligung ab. Die §§ 142 ff. ZPO sehen daher prozessuale Mitwirkungs- und Duldungspflichten der Parteien vor. In diesem Zusammenhang kann das Gericht nach § 144 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 ZPO den Verfügungsberechtigten anweisen, einen Gegenstand der Beweisführung „vorzulegen“ und „Eingriffe“ zu dulden, sofern dies für einen effektiven Sachverständigenbeweis vonnöten ist (OLG Braunschweig, Urteil vom 29.01.2004 – 8 U 173/99; Linz, DS 2019, 144; Dötsch, NZBau 2008, 217).

b) Ausnahme: Unzumutbarkeit
Die prozessuale Mitwirkungs- und Duldungspflicht wird durch das Kriterium der Unzumutbarkeit der Beweisführung beschränkt. Die Zumutbarkeit soll nur in Ausnahmefällen bejaht werden und auch nur dann, wenn die beweisführende Partei eine Sicherheit dafür stellt, dass der ursprüngliche Zustand wieder hergestellt wird. Führt jedoch ein Eingriff dazu, dass der ursprüngliche Zustand nicht wieder hergestellt werden kann, so ist der Eingriff unzumutbar (OLG Braunschweig, Urteil vom 29.01.2004 – 8 U 173/99; Linz, DS 2019, 144; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 3091; Dötsch NZBau 2008, 217). Es wird im Wesentlichen vertreten, dass sich die Unzumutbarkeitsschwelle aus § 371 Abs. 3 ZPO ergibt. Auch wird vertreten, dass sich eine Analogie zu § 811 Abs. 2 BGB aufdrängt, da die Vorschrift einen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken enthält, der auch prozessual Berücksichtigung finden kann. Berücksichtigungsfähige Aspekte, die zu einer Unzumutbarkeit führen können, sind beispielsweise,
- eine bleibende ästhetische Beeinträchtigung durch die Beweisführung des Anderen;
- eine besondere Schadensträchtigkeit oder ein nicht eingrenzbares Schadensrisiko der Untersuchung für das Begutachtungsobjekt;
- irreversible Schäden;
- die Dauer, Intensität, Lärm- und Schmutzbelästigung, die mit einer Beweiserhebung einhergeht.

Insgesamt stellen sich die berücksichtigungsfähigen Aspekte, die zu einer Unzumutbarkeit führen können, als nur schwer greifbar dar. In der Entscheidung des OLG Braunschweig (Urteil vom 29.01.2004 – 8 U 173/99) wurde eine Unzumutbarkeit deswegen angenommen, da bei der Freilegung des Regenwassertanks, die durch den Sachverständigen vorzunehmen gewesen wäre, nicht auszuschließen war, dass Schäden an der Nachbarbebauung hervorgerufen werden. Auch bei der Entscheidung OLG Stuttgart (Beschluss vom 11.01.2011 – 10 W 56/10) lag eine Sachverhaltskonstellation vor, in der der Sachverständige eine Bauteilöffnung durchführen sollte, die am Gebäude eines Nichtprozessbeteiligten vorzunehmen war. Hier ging das Gericht davon aus, dass eine Bauteilöffnung nur gegen Erbringung einer hohen Sicherheitsleistung geduldet werden muss. Bei der Entscheidung des BGH (Urteil vom 07.02.2019 – VII ZR 274/17) stellte dieser fest, dass ein Sachverständiger zunächst sämtliche anderen Maßnahmen ergreifen muss, bevor eine Bauteilöffnung erfolgt, so dass nicht bei jeder Weigerung zur Bauteilöffnung von einer Beweisvereitelung ausgegangen werden könne. In der Handhabung der Begrifflichkeit „Unzumutbarkeit“ verbleiben letztlich Auslegungsschwierigkeiten, die je nach dem Einzelfall im Hinblick darauf zu untersuchen sind, wie stark der Eingriff in das Gebäude sind und welche Folgen der Eingriff mit sich bringen wird.

c) Möglichkeit des Verlangens einer Sicherheit
Einig ist man sich dahingehend, dass eine Sicherstellung hinsichtlich der bei der Beweiserhebung entstehenden Kosten und Schäden verlangt werden kann (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 87; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.01.2011 – 10 W 56/10; Dötsch, NZBau 2008, 217).

3. Zusammenfassung

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine generelle Duldungspflicht zur Bauteilöffnung nicht besteht. Vielmehr kann eine Bauteilöffnung unzumutbar sein, sofern erhebliche Beschädigungen oder ästhetische Beeinträchtigungen verbleiben. Der beweisbelasteten Partei steht es jedoch regelmäßig frei, eine Sicherheitsleistung für die zu erwartenden Beschädigungen zu erbringen.

Im Ergebnis sollte die nicht beweisbelastete Partei eine Sicherheitsleistung von der beweisbelasteten Partei fordern. Es verbleibt jedoch ein Restrisiko dahingehend, dass ein Gericht nicht von einer Unzumutbarkeit ausgeht und das Verlangen einer Sicherheitsleistung als Beweisvereitelung ansieht mit der Folge, dass dies im Rahmen der Beweiswürdigung nachteilig berücksichtigt wird.

Stefan Fleisch, Rechtsanwalt
H.-Jürgen Bertl, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- u. Architektenrecht