Weitgehend unbemerkt von der Öffentlichkeit wurde das Nachweisgesetz mit Wirkung zum 01.08.2022 geändert. In diesem Zuge wurde auch - weitgehend unbemerkt das Teilzeit- und Befristungsgesetz durch einen neuen Abs. 3 ergänzt, der lautet:
„Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen."
Diese Bestimmung geht auf eine Richtlinie der EU (Arbeitsbedingungen-RL (EU) 2019/1152) zurück, in der sich genau dieser Wortlaut wiederfindet und die Mitgliedstaaten verpflichtet, diese Vorgabe in nationales Recht umzusetzen.
Das bedeutet, dass Arbeitgeber darauf achten müssen, dass bei befristeten Arbeitsverhältnissen eine Probezeit, die ohnehin höchstens sechs Monate dauern darf in einem angemessenen Verhältnis zur Befristungsdauer steht. Ist das Arbeitsverhältnis also beispielsweise auf acht oder zehn Monate befristet, dürfte es unzulässig sein, eine Probezeit von sechs Monaten zu vereinbaren.
Wie lange die entsprechende Probezeit sein darf sagt der Gesetzgeber nicht. Dies wird zum Problem für den Arbeitgeber.
Üblicherweise kündigt der Arbeitgeber z.B. wie folgt: „Hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit mit einer Frist von zwei Wochen, mithin zum …, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin."
Damit bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass er das Beschäftigungsverhältnis in jedem Fall fristgerecht beenden möchte und für den Fall, dass er sich in der Kündigungsfrist vertan hat, die richtige Frist gelten soll.
Erweist sich die Dauer der vereinbarten Probezeit als unverhältnismäßig, ist sie zu lang, so ist sie unwirksam. Dies soll nach der Gesetzesbegründung zur Folge haben, dass die Probezeit nicht wirksam vereinbart wurde und damit die verkürzte Kündigungsfrist von zwei Wochen gemäß § 622 Abs. 3 BGB nicht eingreift.
Es gibt allerdings durchaus namhafte Stimmen in der Literatur, die darüberhinausgehend die Auffassung vertreten, dass in einem solchen Fall der Arbeitsvertrag während der Befristung überhaupt nicht kündbar ist.
Sollte sich diese Auffassung durchsetzen, wird dies zu einem teuren Vergnügen für den Arbeitgeber. Wurde beispielsweise vereinbart, dass der Arbeitsvertrag auf ein Jahr befristet ist und wurde eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart, würde dies nach dieser Auffassung dazu führen, dass der Vertrag bis zum Ablauf der Befristung, d. h. innerhalb des ersten Jahres überhaupt nicht kündbar ist. Stellt der Arbeitgeber also bereits nach wenigen Tagen fest, dass der Mitarbeiter seinen Vorstellungen nicht entspricht und möchte er ihn kündigen, wäre dies nicht möglich. Der Vertrag würde ein Jahr lang laufen ohne die Möglichkeit zu haben, das Beschäftigungsverhältnis zuvor zu lösen.
Die Gerichte werden sich mit diesen Fragestellungen auseinandersetzen.
Da es keine Rechtsprechung zu dem Thema gibt, ist Arbeitgebern zu raten, bei befristeten Verträgen eine Probezeit entweder überhaupt nicht zu vereinbaren mit der Folge, dass eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats gilt, oder aber die Probezeit maßvoll abzukürzen, beispielsweise bei einem Beschäftigungsverhältnis, das auf sechs Monate befristet ist eine Probezeit nur von zwei Monaten zu vereinbaren, bei einem Beschäftigungsverhältnis, das ein Jahr befristet ist, eine Probezeit von vier Monaten zu vereinbaren. Ob diese Regelungen dann von den Gerichten akzeptiert werden, bleibt abzuwarten.
Dr. Hörl
Rechtsanwalt