Grundsätzlich gibt es zwei verschiedene Befristungsmöglichkeiten im Deutschen Arbeitsrecht. § 14 TzBfG unterscheidet

     —   eine Sachgrundbefristung

     —   von einer sachgrundlosen Befristung.

Die Befristung hat den vor allem für Arbeitgeber immensen Vorteil, dass das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung endet. Dies ist deshalb ein extrem scharfes Schwert, weil die Befristung auch Arbeitsverhältnisse beendet, die nicht kündbar wären, wie etwa das Arbeitsverhältnis mit einer Schwangeren, einem Schwerbehinderten oder einem Betriebsratsmitglied.

Ist eine Befristung aber nicht wirksam vereinbart, kann der Arbeitnehmer mit Ablauf der Befristung innerhalb von 3 Wochen eine Klage an das Arbeitsgericht erheben und die Frage der Wirksamkeit der Befristung überprüfen lassen. Stellt das Arbeitsgericht fest, dass die Befristung unwirksam ist, besteht das Arbeitsverhältnis fort. Deshalb ist es aus Arbeitgebersicht sehr wichtig zu wissen, unter welchen Voraussetzungen eine Befristung möglich ist. Arbeitnehmer sollten wissen, unter welchen Voraussetzungen sie gegen eine vereinbarte Befristung rechtlich vorgehen können.

Im Fokus steht dabei die Frage der sachgrundlosen Befristung. Denn diese wiederum ist sehr einfach zu vereinbaren. Es bedarf gerade keines besonderen Grundes. Die Befristung muss lediglich schriftlich vereinbart sein, bevor das Arbeitsverhältnis beginnt. Die Schriftform muss gewahrt sein. Dafür müssen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Befristung schriftlich auf demselben Dokument unterzeichnen. Dabei ist die sogenannte Textform, also Fax oder Mail ausgeschlossen.

Gleichwohl gibt es gravierende Einschränkung, die in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG geregelt ist. Danach ist eine Befristung ohne Sachgrund unzulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestand.

Die Rechtsprechung zur Frage, was unter dem „bereits - zuvor - Arbeitsverhältnis“ mit demselben Arbeitgeber zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in den vergangenen Jahren sehr unterschiedlich gelöst.

Über viele Jahre hat das BAG in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, „bereits - zuvor“ müsse als „jemals zuvor“ verstanden werden. Unabhängig davon, ob das frühere Arbeitsverhältnis ganz kurzfristig vor 40 Jahren bestand oder ob ein Jahr zuvor ein 10-jähriges Arbeitsverhältnis zu Ende ging, sei diese Voraussetzung immer erfüllt.

Diese Rechtsprechung wurde vom Bundesarbeitsgericht aufgegeben. Das BAG interpretierte vorübergehend das Kriterium „bereits - zuvor“ mit einer 3-jährigen Frist. Endete das bereits zuvor Arbeitsverhältnis vor mehr als 3 Jahren, konnte danach ein neues Arbeitsverhältnis sachgrundlos befristet abgeschlossen werden.

Auch diese Rechtsprechung wurde vom BAG aufgegeben. Das geschah nicht ganz freiwillig. Das Bundesverfassungsgericht hatte mit einer Entscheidung vom 06.06.2018 die Auffassung vertreten, dass die Arbeitsgerichte § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfassungskonform auslegen werden müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, ob eine Gefahr einer Kettenbefristung durch Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten besteht oder nicht.

In Anwendbarkeit dieser neuen Grundsätze hat das BAG erstmals mit Urteil vom 21.08.2019 ‑ 7 AZR 452/17 - entschieden, dass ein Arbeitsverhältnis jedenfalls dann nicht „bereits - zuvor“ bei demselben Arbeitgeber nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestand, wenn es 22 Jahre zurücklag.

Mit weiterem aktuellen Urteil vom 16.09.2020 - 7 AZR 552/19 - hat das BAG jetzt noch einmal betont, dass das Verbot der sachgrundlosen Befristung im Falle einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber nicht unbeschränkt gilt. Jedenfalls dann, wenn das Verbot zu einer Unzumutbarkeit für beide Parteien führt, gilt es nicht. Dabei stellt das BAG jetzt drei mögliche Kriterien auf, die für eine solche Unzumutbarkeit sprechen können:

     —   Wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt.

     —   Wenn die Vorbeschäftigung ganz anders geartet war.

     —   Wenn die Vorbeschäftigung von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Liegt eine dieser Voraussetzungen vor, so kann trotz Vorbeschäftigung sachgrundlos wirksam befristet werden. Im Streitfalle lag zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen nur ein Zeitraum von etwas mehr als 5 Jahren. Dieser Zeitraum sei nicht geeignet, um die Voraussetzung „sehr lange zurückliegend“ zu erfüllen. Das Beschäftigungsverhältnis bestand seinerzeit 2 Jahre. Das sei auch kein Arbeitsverhältnis von einer sehr kurzen Dauer. Im Streitfall lag deshalb keine Ausnahmeregelung vor, so dass die Befristung unwirksam war.

Dr. Jan Schöll

Rechtsanwalt in Ravensburg

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Dreher + Partner mbB